Normas Romanas comparadas con las normas colombianas

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Característica de la formación y desarrollo del Derecho romano es la pluralidad de las fuentes de las cuales ha emanado la creación de las normas jurídicas, de aquí que éstas se estratificaran y multiplicaran en sistemas múltiples y paralelos que, en general, tan sólo en la edad postclásica y justinianea se van apoyando y fundamentando.
Otra singular característica es la gradual reducción y estatalización de estas fuentes de producción por lo que la creación del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las manos de los Emperadores. Fuentes del Derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de los magistrados, los senado - consultos y las constituciones de los Emperadores.
La costumbre (consuetudo, mos, mores)
Llamada también, en contraposición a la ley ―Ius non scriptum‖, ha sido la primera y más antigua fuente de derecho. A los preceptos consuetudinarios en las épocas más remotas le es atribuido carácter religioso. A continuación del complejo de las normas consuetudinarias de carácter religioso y jurídico (“Ius”), se destacó el “fas”, que comprendía las normas religiosas, mientras “Ius” quedó como término específico para indicar las normas jurídicas. En una época histórica la costumbre es definida como: ―Ius quod usus comprobavit‖. Su función, en un principio, amplísima, va siendo cada vez más restringida en el curso de la edad clásica y casi anulada en la época del derecho justinianeo.
El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por las MORES MAIORUM (costumbres de los antepasados) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes (obligatorios) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indica KASER representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran parte del ―Ius gentium‖ y del ―Ius Civile”, sobre el cual la jurisprudencia desarrolló la ―interpretatio‖.
Teresa Da Cunha Lopes y Ricardo Chavira Villagómez

Durante toda la época Arcaica las Mores Maiorum, en cuanto que reglas fundamentales de convivencia fueron respetados de generación en generación con devoción religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurídico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos. El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió plenamente hasta el 304 a.C. cuando Cneo Flavio, que era el escriba del Pontífice Apio Claudio hizo público el contenido del ―Liber Actionum” (libro de las acciones) recopilación de fórmulas, acciones y calendario judicial con posteridad llamado Ius Flavianum y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontífices. De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina. Para el estudioso del Derecho romano, Max KASER, ―Ius Est ―(es Derecho) sería el comportamiento humano lícito, es decir, que no lesiona a ninguna Persona. El concepto opuesto lo representaría la ―Iniuria” (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sanción exigía la venganza del ofendido. ―Fax Est” sería la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La antítesis lo constituiría un acto Nefas, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción característica la representaría la ―Sacertas.‖
Ius Quiritium
Este representa el antecedente del ―Ius Civile”, con la expresión ―Quiritium‖ se alude a una clase de ciudadanos, los Quirites, los más privilegiados en Roma. El ―Ius Quiritium” en sus orígenes fue en defecto en Derecho de los Quirites patricios Pero paralelamente a la evolución de la ―Civitas Quiritaria” en ―Civitas Democrática se produjo también la progresiva evolución del Ius Quiritium‖ en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el ―Ius Civile Romanorum”, esto es, en el Derecho civil de toda la comunidad romana (aplicable al universo de los ―cives”).
No obstante, la interpretación del ―Ius Quiritium” estaba en manos de los pontífices, de ahí las aspiraciones para lograr un sistema jurídico accesible para todas las clases que pusiera a disposición de los plebeyos las normas consuetudinarias de las MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los años 451 y 450 AC.
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Las XII Tablas: La Narración Tradicional y Crítica
La tradición latina narra (con versiones discordantes entre Tito Livio y Dionisio De Halicarnasso) que como consecuencia de una propuesta de los plebeyos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisión legislativa de diez miembros, que son los ―Decemviri”, todos los cuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes útiles para ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, así como de otras ciudades griegas.
Dicho ―Decenvirato” presidido por Apio Claudio gobernó la ciudad durante el 451 AC. y redactó diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios de centurias y en las que se recogían normas igualitarias para todos.
No obstante, tras la elección de un segundo ―Decenvirato”también presidido por Apio Claudio fueron redactadas dos tablas más, las llamadas ―Tabulae Iniquae” que presuponen la restricción de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del ―Connubium” (matrimonio entre patricios y plebeyos).
La Ley (Lex) y los Plebiscitos (Plebiscitum, Plebiscita)
Era para los romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunido en los comicios (quod populus iubet atque constituit) sobre la ―rogatio” de un magistrado. A las leyes llegaron a ser equiparados los “plebiscita” que eran votados por la plebe reunida en los ―concilia plebis‖. Fundamental importancia tuvo en el desenvolvimiento del Derecho romano la ―Lex XII tabularum‖ que fue la primera, única y parcial codificación oficial que la historia jurídica romana conoce hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca de un milenio después. Si se exceptúa, sin embargo, aquella ley y algunas otras de la edad republicana y augustea esta fuente de producción no tuvo una función preponderante en la formación y desarrollo del derecho privado. Por otra parte las últimas leyes votadas por el pueblo no van más allá del e. 1 después de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la ―Lex‖ es ocupado por los senado - consultos y por las constituciones imperiales.
La jurisprudencia
Es importante resaltar la importancia del desarrollo de la Ciencia jurídica y de la jurisprudencia. En un principio monopolio del colegio de los pontífices, y después laicizada a partir del siglo IV a. de C., llegó la jurisprudencia de los ―veteres‖ a colocar las bases del ―Ius Civile‖ con la ―interpretatio” de las
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normas consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma ―iuris conditor‖ y algunas fuentes hacen en efecto derivar el ―Ius Civile” exclusivamente de la creación de los juristas. Otras veces, más que componiendo obras jurídicas, éstos participaban en el progreso del derecho con indicar a los litigantes los medios procésales para hacer valer sus pretensiones (―agere”), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partes contrayentes (―cavere‖) y con dar respuestas a consultas de particulares y magistrados (―respondere‖). Esta última actividad asume también un carácter oficial cuando los Emperadores, a partir de Augusto, concedieron a los más acreditados juristas el ―Ius respondendi ex auctoritate principis‖, esto es, poder dar respuestas que vinculaban la decisión del juez y cuya eficacia terminó por extenderse más allá del caso visto. El Emperador Adriano estableció que la opinión concordé de los juristas tuviese valor de ley. Entre el centenar de juristas de los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamos aquí sólo algunos de los más importantes en la edad republicana: Quinto Mucio Escévola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Labeon, Capiton, Masurio Sabino, Cassio, Próculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas llamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por Capiton y Labeon y tomaron el nombre de Masurio Sabino y de Próculo: las disputas entre tales escuelas se Perpetuaron por toda la época clásica y a ellas hicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de éstas consistían principalmente en comentarios sobre el ―Ius Civile‖ (que en la edad clásica tomaban como base las exposiciones que habían hecho Q. Mucio Escevola y Sabino y así, pues, se llamaron ―libri ad Q. Mucium et libri ad Sabinum”), en comentarios al edicto del pretor Urbano (llamados ―librí ad Sabinum‖), y en comentarios monográficos sobre leyes o institutos particulares. Gran desarrollo tuvieron también las selecciones de respuestas y controversias. No faltaban tampoco tratados generales (―libri digestorum”), libros de definiciones,, de reglas y obras didácticas, en particular ―libri o commentari institutionum‖. Con la llegada de la monarquía absoluta la jurisprudencia decae. En la práctica continuaron realizándose, en la edad postclásica, selecciones, epítomes, paráfrasis, anotaciones, Pero ningún gran jurista continuó la actividad creadora que había caracterizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decadencia fue dado por la así llamada ―Legge delle citazioni‖ (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la práctica atribuía eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo también el modo de determinar la mayoría en lo que fue llamado ―tribunale di morti‖.
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Sólo en el s. VI aparecieron algunas escuelas jurídicas en la parte oriental del Imperio que, por otra parte, desarrollaron sólo una actividad modesta con anotaciones y resúmenes de textos clásicos. Sin embargo, Justiniano, en la realización de su codificación, tuvo la ayuda de algunos eminentes juristas, cuales fueron Triboniano, Teófilo y Doroteo. Pero en el derecho justinianeo los poderes de la jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados, excluyéndose así, pues, toda función creadora.
Los edictos (Edicta)
Los ―Edicta” de los magistrados eran las enunciaciones —en un principio, orales y después escritas en el ―álbum depositado en los foros‖—de los Criterios a los cuales los magistrados se hubieran atenido en el ejercicio de su jurisdicción durante el año de su cargo. El edicto de mayor importancia fue el del ―Praetor Urbanus‖, colega menor de los cónsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administración de la justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a. de C., se amparó un ―Praetor Peregrinus‖ para las controversias entre los ciudadanos y extranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre el “imperium‖ del magistrado que los promulgaba.
―Edictum Perpetuum‖ se llamaba aquel que duraba por todo el año del cargo; ―Edictum repentinum‖ el emanado para cualquier caso especial. Una Lex Cornelia del 67 a.C. dispone que el magistrado no podía ―Ius dicere‖ en disconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto el contenido que estimara, Pero las normas que habían dado buena prueba me transferían de uno a otro y esto, que era recogido por el sucesor, fue llamado ―Edictum traslaticium‖. Se formó así un cuerpo estable de normas que constituyó la base del ―Ius honorarium‖ o pretorio, definido como ―Ius quod Praetores introduxerum adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam‖. El derecho pretorio acabó por dar vida a un sistema jurídico que completaba y a menudo se contraponía al ―Ius Civile‖. Originado por la ―iurisdictio‖ del pretor este sistema no atribuía derechos como los que podían nacer sólo del ―Ius Civile‖, sino que se concretaba en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para proteger situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por éste de una manera no conforme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pretorio deviene así el más potente instrumento de transformación y evolución del Derecho romano y mantiene esta función hasta el reinado del Emperador Adriano (hacia el 129 d. de C). Este hace redactar, por el jurista Salvio Jiuliano, un texto definitivo de todos los edictos precedentes, que viene reeditado anualmente por los pretores al tomar posesión de su cargo sin
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posteriores modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, "Edictum Perpetuum‖.
El derecho honorario estaba íntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la edad postclásica por la ―cognitio extra ordinem‖ y ello hace venir a menos la razón del dualismo entre el ―Ius Civile‖ y el “Ius honorarium‖. Edictos auténticos fueron también dados por el pretor Peregrino, por los ediles curules que tenían jurisdicción sobre los mercados y por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano, dejaron de ser publicados con la transformación de la organización estatal en la monarquía absoluta.
Los senadoconsultos (Senatus consulta)
Las deliberaciones del senado, asumieron a veces, desde el inicio de la edad imperial, carácter normativo y así se acabó por darles valor de ley. Con la pérdida de la efectividad de las leyes comiciales, la actividad legislativa del Senado fue aumentando, Pero por otra parte se transformó en una aprobación formal y después en una simple labor de conocimiento de las propuestas hechas por el Emperador mediante una “oratio in senatum habita‖; o una ―epistula”. También esta fuente, sin embargo, quedó sin fuerza en el curso del Período clásico.
Las constituciones imperiales (constitutiones principum)
Eran las disposiciones normativas de los Emperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividían en ―Edicta‖ o disposiciones generales; ―Rescripta‖ o respuestas dadas sobre cuestiones Jurídicas a exigencias de los interesados o del Juez; ―Decreta‖ o decisiones pronunciadas por el Emperador sobre controversias sometidas a su juicio; ―Mandata‖ o instrucciones dirigidas a funcionarios públicos, en especial de las provincias, sobre temas administrativos o fiscales. A tales constituciones, en general, se le llegó a dar valor también más allá del caso visto, ya que provenían de la autoridad directa del Emperador, de tal forma que se acuñó la máxima ―quod principi placuit legis habet vigorem‖. En la edad postclásica se le da el nombre de “leges‖, mientras, en contraposición, se llamaron “jura‖ los escritos de los juristas. Desde la época clásica existieron selecciones de constituciones. Dos grandes selecciones privadas fueron hechas en la edad postclásica y por el nombre de sus autores se llamaron “Codex Gregorianus‖ y ―Codex Hermogenianus‖. La primera codificación oficial que recoge las constituciones generales, todavía en vigor desde el tiempo de Constantino, fue la de Teodosio II del 438 d. de C. que
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toma su nombre: ―Codex Theodosianus‖. Este será una fuente primordial para futuras codificaciones visigodas (vide Codex de Eurico). Posteriormente una selección más amplia fue hecha por Justiniano como veremos al hablar de su codificación. Las constituciones imperiales tuvieron una función primordial en el desarrollo del Derecho romano, constituyendo, siempre en mayor medida, la base del nuevo derecho que se viene formando desde la edad clásica en adelante. Ellas acabarían por desplazar casi completamente toda otra fuente de derecho tanto que en el siglo VI Justiniano podrá exclamar: ―itam conditor quam interpres legis solus imperator ius te existimabitur‖.
El Corpus Iuris
Las fuentes de conocimiento del Derecho romano son múltiples. El derecho más antiguo se ha conocido en general sólo por vía indirecta, a través de las referencias de los juristas - posteriores, las narraciones de los historiadores o los datos y las noticias que se encuentran en obras de literatos y gramáticos de la antigüedad clásica. Algún fragmento de antiguas leyes nos ha llegado directamente por el hallazgo de fragmentos de tablas de bronce o inscripciones en mármol. Nada, sin embargo, conocemos directamente de las XII tablas, de la cual se ha hecho una reconstrucción sumaría mediante las numerosas citas de la literatura jurídica y extrajuridica posterior.
Para el derecho clásico la documentación aumenta. A los hallazgos epigráficos, con frecuencia fragmentarios, de leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, se suman los fragmentos más o menos extensos que nos han sido conservados en papiros, encontrados principalmente en Egipto. Por esta vía se nos han conservado también, por lo menos fragmentariamente, documentos originales de actos jurídicos (―negotia”), tales como testamentos, contratos, cartas de pago, etc. Todavía todas estas fuentes, bien que acompañadas de las amplias noticias desprendidas de las obras literarias e históricas, nos darían una noción muy escueta y con amplias lagunas del derecho clásico, si Justiniano en su compilación, de la cual hablaremos en breve, no nos hubiese conservado una parte notable de los escritos de la jurisprudencia y de las constituciones imperiales de esta época. La única obra jurídica clásica casi completa que nos ha llegado directamente fuera de la compilación justinianea es el manual institucional de Gayo.
Después de la entrada en vigor de la codificación, entre el 535 y el 565, las Novellae derogaban las disposiciones precedentes desde la más reciente a la más antigua. De ellas no fue hecha ninguna colección oficial, sino sólo tres colecciones privadas con un máximo de 168 novelas.
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El Digesto y el Código seguían, con algunas modificaciones, el orden sistemático del edicto pretorio. Con ellos Justiniano salvó y legó lo mejor de la tradición jurídica romana e hizo al mismo tiempo una obra orgánica, de la cual cada elemento representaba una norma de derecho vigente, sin que se pudiese tener en cuenta la diferencia de tiempo de su composición. Una obra de tanta envergadura no podía naturalmente quedar sin defectos ni contradicciones, Pero en su conjunto era admirable. Inmensas fueron las dificultades superadas para adaptar el antiguo derecho a las nuevas exigencias y a los cambios acaecidos. Para este fin Justiniano autorizó a los compiladores a modificar los textos utilizados, y él mismo afirmó, después de la composición del Digesto, que ―multa et maxima sunt quae propter utilitatem rerum transformata sunt‖. Tales modificaciones que consisten en recensiones, cortes, añadidos, alteraciones del original de los Textos jurídicos y de las constituciones acogidas, se llaman “emblemata Triboniani”, por el nombre del más importante artífice de la codificación o, en términos hoy más frecuentes, ―interpolaciones”, cualquiera que sea el carácter de ellas.
Numerosos son los manuscritos de diversos tiempos, de las diferentes partes de la compilación justinianea llegados hasta nosotros, el más célebre de los cuales es conocido con el nombre de ―carta florentina‖ y contiene el Digesto en una transcripción del siglo VI-VII. La mayor parte de los textos jurídicos romanos, anteriores a Justiniano, así, pues, llegados a nosotros por vía independiente del ―Corpus Iuris‖, y excluido el Código Teodosiano, se puede encontrar recogida en: ―Fontes iuris romani antejustiniani‖, II ed. Firense 1941/43 en tres volúmenes: 1.) ―Leges‖ realizada por S. Riccobono; 2.) Auctores”, por G. Baviera y ―Liber syr. rom.‖, de C. Ferrini y G. Furlani; 3.) ―Negotia‖, por V. Arangio-Ruiz. La edición más reciente y completa de cuanto nos resta del Código Teodosiano es de T. Mommsen y P. M. Mayer, “Theodosiani Libri VI‖, en dos volúmenes, Berlin 1905.

La única edición completa del ―Corpus luris Civilis‖ que se ha integrado sobre las ediciones críticas de sus diversas partes es la realizada por T. Mommsen, P. Krüger, R. Scholl, G. Kroll, en tres volúmenes, repetidamente editada en Berlín desde 1868. Vivificada por la escuela de los glosadores de Bolonia, la compilación justinianea llega a ser en el siglo XII el punto de partida de una nueva evolución jurídica que ha conducido primero a la formación del derecho común europeo, y después, a través de la escuela humanista francesa y la pandectista alemana, a las modernas codificaciones. Entre tanto se iba operando, en especial en el siglo pasado, una profunda indagación sobre el desenvolvimiento del Derecho romano. La escuela histórica y aun la crítica interpolacionista de los últimos sesenta años llevaron a reconstruir, a través del ―Corpus Iuris‖ y las otras fuentes, el
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derecho clásico, separando en los textos utilizados por los compiladores justinianeos la parte genuina de las modificaciones que ellos aportaron. Esto trae al mismo tiempo un conocimiento más exacto del derecho justinianeo y de las tendencias que en él se dieron.
Esta visión del Derecho romano no ha dejado, sin embargo, de levantar graves disputas en torno a las causas que han provocado la transformación de gran parte de los institutos desde la edad clásica hasta la codificación justinianea; transformación que en muchos casos aparece como un retorno a la anterior situación. La explicación fue buscada por la crítica moderna en las influencias que habrían tenido lugar, en la época postclásica, por los derechos provinciales de la parte oriental del Imperio, donde se desarrolla la última evolución del Derecho romano, y por las escuelas jurídicas bizantinas, que habrían llevado a la tradición romana elementos helenísticos o heleno-orientales. Cada cambio de las antiguas bases era en efecto atribuido a una u otra causa, con tal resultado que la parte más evolucionada de la doctrina recogida en el ―Corpus Iuris‖, es decir la que principalmente se había alejado de los principios del antiguo ―Ius quiritium‖ y que por ser la más viva y fecunda había determinado por sí el posterior desarrollo del derecho hasta las codificaciones modernas, constituyendo el fundamento de la grandeza de todo nuevo derecho, era considerada no ya creación del genio jurídico latino, sino mérito y gloria de elementos extraños a la tradición de Roma, y, en especial, de aquellos helenísticos, los cuales, más allá de cada aportación particular, habían traído nueva sustancia y nuevo contenido ideal a la vida del derecho. Tal explicación puede ser utilizada para determinar algunos nuevos elementos que se encontraban en algún instituto singular, por lo demás secundario, Pero ha acabado por revelarse falsa por lo que se refiere al conjunto del ―Corpus Iuris‖. La transformación del Derecho romano no ha llegado tan sólo desde el comienzo de la edad postclásica, sino que se había comenzado algunos siglos antes, por la influencia de distintos Actores, algunos de los cuales habían comenzado a influir al final de la república, y otros al surgir el Imperio o durante los primeros siglos de éste.

El paso de la forma republicana de gobierno al principado no señaló tan sólo el epílogo de una vasta crisis constitucional del Estado. Los signos de una transformación siempre más acentuada son evidentes en cada uno de los sectores de la vida pública y privada de Roma. Se trata de un fenómeno grandioso que abarca todo campo y al cual, no obstante toda tendencia conservadora, ni tan siquiera el derecho se sustrae. Es toda una sociedad, un mundo, el que desde la segunda guerra púnica, insensiblemente, cambia las fases de su existencia; algún historiador no ha dudado en definir esta transformación como una de las más vastas que la historia humana ha
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conocido. A la crisis en el campo del derecho público corresponde una idéntica en el derecho privado. Ella todavía, a primera vista, aparece menos evidente, Pero no por esto es menos cierta y profunda. Antiguas leyes caen en desuso, instituciones seculares se derrumban y se disuelven casi sin dejar huella. Los principios y los institutos más próximos a la mentalidad de los tiempos nuevos todavía se conservan, Pero ninguno pasa de una época a otra sin sufrir un proceso de modificación y de adaptación. Y si alguna de aquellas supervivencias del pasado, que estaban íntimamente ligadas a una sociedad y a un modo de entender los hechos humanos ya lejano y casi desaparecido, todavía, se mantiene con vida, en general ya no volverá nunca a tener la misma función que tuvo en un principio.
Ius Honorarium (Derecho Pretorio)
El ―Ius honorarium‖—con su función de ayudar, suplir y corregir al ―Ius Civile‖—, llega a ser el fundamento de la evolución jurídica, Permitiendo, no obstante, por su naturaleza y estructura particular, el satisfacer la exterior tendencia conservadora romana. La actividad del pretor a través del edicto y la práctica, a la cual se suma el trabajo fecundísimo de la jurisprudencia y la vigilante tarea de los Emperadores y de los funcionarios, Permitieron, en efecto, que el edificio grandioso del derecho de Roma aunque adaptándose y transformándose, continuara para desarrollar su labor ordenada sin exteriormente se le diese un golpe demoledor a todo el antiguo.
El predominio de un nuevo sentimiento de equidad y de humanidad, el progresivo reconocimiento de la voluntad en los negocios jurídicos, la exaltación de la estricta realidad sobre ficción, cada sutileza y rigor de un derecho formalista, abstracto y superado, con frecuencia es hoy proclamado como conquistas del derecho justinianeo, mientras se pueden reconducir a estos elementos nuevos que se habían venido poco a poco afirmando ya en el derecho clásico, a través de la práctica pretoría y la ―cognitio extra ordinem‖.
A la generalización de esta forma de procedimiento en la edad postclásica es debida la fusión entre el ―Ius Civile‖ y el‖Ius honorarium”, y de estos dos, con todos los nuevos elementos; fusión de la cual nace el derecho justinianeo y con él la base del derecho moderno. Los dos grandes sistemas habíanse desarrollado hasta ahora sobre planos independientes: en un plano siempre más teórico el ―Ius Civile‖, y en un plano más práctico el ―Ius honorarium”.

El proceso formulario que había dado vida a este dualismo debía necesariamente Perpetuarlo sin poderlo superar. Toda la jurisprudencia romana se había elaborado en torno a sus propios esquemas y aparentemente ello se reflejaba todavía por la índole especial de su composición, en muchos
Introduccion Historica al Derecho Romano puntos de la misma codificación de Justiniano. Sin embargo, desde la edad postclásica había comenzado la síntesis; el dualismo tendía a desaparecer y con él fueron cayendo todas las teorías del pasado, que el derecho clásico había ya superado en el campo práctico, a través del ―Ius honorarium‖, la elaboración jurisprudencial, y el‖Ius extraordinarium‖, fundado sobre las Constituciones imperiales y sobre la ―cognitio extra ordinem‖.
Cuando Justiniano ordenó a sus comisionados recopilar los antiguos vestigios del derecho de Roma detrayendo de ello ―il troppo, el vano‖ (lo mucho y lo poco) para hacer un cuerpo de normas vivas y actuales, tuvieron que actualizarlos mediante un número determinado de retoques y de notas a los textos originales. La crítica moderna ha sabido, con finísima agudeza, individualizar la mayor parte de este complejo de interpolaciones, algunas de las cuales provienen de glosas y modificaciones aportadas en el curso de la edad postclásica por los estudiosos privados; al dar la valoración del fenómeno advertimos la influencia de elementos extraños a la tradición romana. Otros factores han cooperado indudablemente; entre ellos destaca por su grandeza e importancia el influjo del Cristianismo. Pero en la mayor parte de los casos, en verdad, donde más a menudo se ha creído hallar el triunfo de la influencia provincial o de las escuelas bizantinas, las pretendidas innovaciones no son otra cosa que la prolongación del antiguo derecho, de modo que ello refleja precisamente la evolución sucesiva y el proceso de fusión y de síntesis que se había venido actuando en la práctica de los últimos siglos.
Cuánto hemos dicho hasta aquí muestra como del Derecho romano no se puede hoy hacer una exposición puramente dogmática en la cual nos limitemos a reconstruir el sistema justinianeo, sino que es necesario proceder a una exposición histórica, que Permita, en cuanto sea posible, considerar los institutos en su formación y en su desarrollo a través de los siglos.